DEBATIENDO LA ‘LEY SINDE’
La ‘Ley Sinde’ no superó el pasado 21 de diciembre su primer round en el Congreso de los Diputados porque quien la propone, el Grupo Parlamentario Socialista, no consiguió sumar los acuerdos necesarios para sacarla adelante. Al margen del juego político, es preferible pensar que esa fue la única razón por la que no se aprobó en este trámite parlamentario, y no por el hecho de que la votación se viera mediatizada por los ‘ciber ataques’ que se realizaron a las páginas web de sus partidos y del propio Congreso.
Posteriormente, y en medio de un clima de suma polémica y opiniones enfrentas, los partidos mayoritarios en las Cámaras, PSOE y PP llegaron a un consenso en la redacción para darle luz verde en el Senado. Ahora está definitivamente aprobada.
Aún así, los intereses y las posturas, sobre las descargas de contenidos, están tan enfrentadas que no parecen reconciliables, aunque al menos deberían estar de acuerdo en lo básico: que un cambio legislativo es necesario. Los juristas bien sabemos que el derecho va siempre por detrás de la sociedad y sus evoluciones, pero también que la normativa es la que viene a poner orden en las relaciones humanas y empresariales. Lo que en apariencia parece ser un inconveniente, esto es, que todo el mundo tiene una opinión al respecto; debería ser una ventaja: hay un gran debate social, ciudadano y político.
Se dice que todos los procesos de cambio social, que es en definitiva ante lo que nos encontramos, se han desarrollado en estos términos; ni en la Ley de Propiedad Intelectual, ni en ningún otro cuerpo legal encuentran los Jueces reglas claras sobre el intercambio de archivos y las descargas en la red de contenido protegido por el derecho de autor. Esta es, sin duda, la única explicación al hecho de que existan tantas resoluciones judiciales tan diametralmente contradictorias en este terreno.
La regulación propuesta y conocida como ‘Ley Sinde’, se enmarca dentro de la llamada Ley de Economía Sostenible, cuyo artículo primero establece su objeto: “introducir en el ordenamiento jurídico las reformas estructurales necesarias para crear condiciones que favorezcan un desarrollo económico sostenible”. El artículo segundo define economía sostenible como un patrón de crecimiento (…) que permita satisfacer las necesidades de las generaciones presentes sin comprometer las posibilidades de las generaciones futuras para atender sus propias necesidades.
Lo que la industria y los creadores reclaman es precisamente eso, futuro para el sector, sin verlo comprometido por la falta de recursos.
Que las empresas no van a invertir en negocios que no sean rentables es indudable, y por supuesto, permitir que un empresario compita en el mercado con una oferta gratuita en lo que a su producto se refiere, pero lucrativa para quien la ofrece sin ser su titular, atenta contra todas las normas básicas de la competencia. Por otro lado, que la red ha hecho modificar las reglas del juego sobre cómo y en que forma nos comunicamos y nos relacionamos a todos los niveles (profesionales, comerciales e incluso personales) no lo pone en duda nadie a estas alturas de la partida; y hasta la industria empieza a reconocer que las alternativas legales como modelo de negocio han llegado con retraso y fruto de la presión ejercida por las pérdidas astronómicas.
Parece que ha llegado el momento de realizar los ajustes necesarios y, en mi opinión, que la legislación sea acorde con esta realidad. Lo malo es que al parecer nadie tiene una respuesta eficaz, conciliadora y satisfactoria sobre cómo hacerlo.
Centrándonos en el instrumento jurídico elegido, parece que introducir una reforma legislativa a la LSSI (L34/2002, de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico) y a la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI, RD 1/1996, 12 de abril) mediante una Disposición Final en la ley de Economía Sostenible, no es ni lo más acertado ni tal vez meritorio para un asunto de este calado, con independencia del contenido de la misma.
Al respecto de su contenido, la Disposición crea y dota de prerrogativas a la Comisión de Propiedad Intelectual –órgano colegiado de ámbito nacional dentro del Ministerio de Cultura- distribuidas éstas en dos secciones:
La primera, con la prometida en la anterior reforma (Ley 23/2006, por la que se modifica el TRLPI) misión de ejercer funciones de mediación y arbitraje- por ejemplo, entre usuarios y entidades de gestión de derechos, entre otras.
La segunda, con el objetivo literal de “velar por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de la información”. Esta redacción es, a mi juicio, criticable en sí, ya que parece sugerir que todos los responsables de servicios de la sociedad de la información, atentan contra los derechos de propiedad intelectual.
La Sección Segunda de la Comisión de Propiedad Intelectual, continúa la Disposición, actuará conforme a los principios de objetividad y proporcionalidad, y podrá adoptar las medidas para que se interrumpa la prestación de un servicio o para retirar los contenidos que vulneren la propiedad intelectual por parte de un prestador con ánimo de lucro, directo o indirecto, o que haya causado o sea susceptible de causar un daño patrimonial.
El prestador de servicios será requerido para que retire los contenidos voluntariamente en el plazo de 48 horas, sino puede aportar pruebas y/o argumentar que está ejerciendo un límite a los derechos de propiedad intelectual.
Estas prerrogativas otorgadas a un órgano administrativo suponen una limitación al principio de libre prestación de servicios establecido que rige en la legislación en la materia, y cuya restricción solo puede deberse al respeto a principios fundamentales de la convivencia social y en los supuestos legalmente previstos. La finalidad parece ser, no obstante, responder con la rapidez y eficacia ante los supuestos ilícitos que no otorga, a día de hoy, el sistema judicial por las vías civil y/o penal.
En la redacción que se debatió en el Congreso (la del día 21 de diciembre) se establecía que la ejecución de tales actos, , requerirá de la previa autorización del juez cuando puedan ser vulneradores del art. 20 de la Constitución. Ahora esta obligación de obtener autorización judicial será en todos los casos que se requiera una ejecución de la medida administrativa por incumplimiento de lo solicitado en el requerimiento. Eso sí, se mantiene que corresponderá a los Juzgados, de lo Contencioso- Administrativo autorizar mediante auto la ejecución de los actos en este sentido, y el Juez se ve en la obligación de, en el plazo improrrogable de 4 días, escuchar a las partes afectadas en lo que al auto de ejecución de la medida administrativa se refiere – para ello se modifica la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, puesto que se incorpora el art.122 bis, hasta ahora inexistente.
Esto, en mi opinión, quiere decir que las voces que denuncian la falta de supervisión en sede jurisdiccional están, haciendo una lectura parcial de la norma, aunque otras muy autorizadas en la materia han criticado que sea en sede Contencioso- Administrativa, existiendo por fin los Jueces de lo Mercantil, ya especializados en la materia.
Por otro lado, considerar que quienes ponen a disposición del público de forma agrupada series y películas de televisión, están ejerciendo su derecho a la libertad de expresión, es mucho más que dudoso. Sobre todo si con ello se obtienen ingresos por la publicidad visualizada por los miles de usuarios que las visitan, y no se reparten tales beneficios con quienes invierten y realizan las series, las películas… De hecho, se acaba de conocer el resultado de un interesantísimo trabajo de un equipo de investigadores de la Universidad Carlos III de Madrid, titulado “¿El contenido en BitTorrent es altruista o lucrativo?” (conferences.sigcomm.org/co-next/2010/CoNEXT_papers/11-Cuevas.pdf ). En él han demostrado tras analizar BitTorrent – la aplicación de intercambio de contenidos P2P más popular – que una pequeña fracción de usuarios son los responsables de más del 67% de los contenidos; siendo además estos de dos tipos: (1) quiénes “suben” o comparten material ficticio o con virus – presumiblemente, los titulares de derechos, con interés en que los usuarios se frustren y desistan en su consumo; (2) empresas con intereses o motivaciones económicas – generalmente incorporando los mencionados enlaces publicitarios a sus negocios o a los de terceros.
Inquietantes resultados… Y la filosofía del P2P ¿no queda completamente desvirtuada?
Qué duda cabe que el sistema es deficiente –y en opinión de estos científicos resultará técnicamente ineficaz- pero, críticas a parte, esta propuesta legislativa, es mucho menos dura que la que Francia y Reino Unido han aprobado y la que Estados Unidos está a punto de aprobar. En el primer caso, nuestros socios europeos han optado por una regulación que permite desconectar a los usuarios que intercambien archivos con material protegido por el Copyright. En Estados Unidos, está a punto de aprobarse una ley que cerrará las direcciones IP que alojen páginas de intercambio de archivos.
La ‘Ley Sinde’ está ahora en manos del Senado y esta vez sí superará el trámite parlamentario y verá la luz. Y surgen entonces, y de nuevo varios interrogantes, ¿conseguirá al menos el fin disuasorio que persigue? ¿rebajará o avivará la polémica? Yo me confieso un poco hastiada de la demagogia, las descalificaciones y los argumentos facilones, que solo conducen a conversaciones circulares poco productivas. Propuestas y soluciones eso sí es lo que hace falta.
Por acabar en tono optimista, una consecuencia muy positiva es ya que las partes – al menos algunas de ellas; es difícil que todos nos sintamos representados por quienes están liderando las distintas posturas – se sienten a hablar, por canales oficiales o extraoficiales. Y otra, igualmente deseable y más positiva aún, sería que se aceptara colectivamente que no hay nada como aplicar el sentido común, que hemos de ser conscientes y consecuentes como ciudadanos (como internautas, como políticos, como empresarios o como simples espectadores….) de las consecuencias de nuestros actos y, puestos a seguir soñando, un poco de amplitud de miras, en general, tampoco sobraría.
31 de enero de 2011
Eva Pérez Nanclares
Abogada 
Directora del Departamento de Propiedad Intelectual
HERRERO & ASOCIADOS
Artículo publicado en www.diariojuridico.com